Jornal da PUC-SP

Uma vez que nossa Constituição Federal (CF) se avalia por sua adequação às realidades socioculturais, vemos que há muito a se fazer na prática para que os direitos consagrados em nível constitucional como direitos fundamentais ou internacionalmente como direitos humanos não fiquem apenas no plano teórico e retórico, ficando a CF relegada à condição de mera folha de papel. O multiculturalismo tido como emancipatório e progressista, intercultural, visa alcançar a diversidade como uma nova dimensão das relações sociais, partindo do reconhecimento da diferença cultural que subjaz à ideia de interculturalidade, afirmando-se a alteridade e o processo de aprendizagem mútua, todos sendo vistos como simultaneamente educandos e educadores. Nos dizeres de Boaventura de Souza Santos (1997), temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza, e temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza, ampliando-se ainda mais o conceito de justiça material de Aristóteles, que estabeleceria o tratamento igual dos iguais e o tratamento desigual dos desiguais, na medida de sua desigualdade.

Vivemos em uma época de paradoxos e de crises, crise de realidade, crise das utopias modernas, crise de representatividade, crise de ética, havendo urgência do direito corresponder às dinâmicas e necessidades sociais, se reinventar, e neste sentido a mediação é uma das melhores alternativas, com vista à emancipação do cidadão, por meio da promoção de sua maior autonomia, consciência e autodeterminação. Enseja-se, assim, uma formação de maneira ampla, crítica e humanística, ao reforçar o respeito à diferença, estimulando sensibilidades e afetos para, com isso, consolidar o “empoderamento” (empowerment) na sociedade civil, estimulando o exercício do cidadão de seu papel ativo e criador.

            Uma democracia efetiva só poderá de fato ocorrer em uma sociedade com cidadãos com consciência verdadeira e uma autonomia individual, fortalecedores da resistência aos poderes de desenraizamento, e a favor da produção do enraizamento, da valorização do que é próprio. Seria a postulação de uma nova ética, a ética do cuidado, logo, da ecopedagogia, enquanto uma ética sensível? Postula-se por um novo olhar e pensamento multifacetados, interdisciplinares e transversais, em tudo contrário à visão corrente, fragmentada, separatista, utilitarista, linear, mecanicista, monocultural.

O multiculturalismo, com levantar a questão do respeito ao diferente, ao outro e à diferença liga-se, pois, à proposta de uma democracia radical, efetiva, contra-hegemônica, resignificando a democracia representativa, tida como não mais suficiente, para aproximá-la das democracias participativas e culturais, pois pressupõe o respeito à diversidade cultural e a todos os segmentos sociais. A base cultural é fundamental na formação da identidade individual, e formação do desenvolvimento pleno; trata-se da ampliação do conceito de democracia deliberativa, compreendendo por sua vez um conceito inclusivo, propiciador do debate, mas indo além, possibilitando através de uma maior autonomia, consciência e autodeterminação, um maior engajamento em movimentos sociais e controle das políticas públicas desenvolvidas pelo Estado para a concretização dos direitos consagrados na Constituição, em busca assim de uma efetiva democracia pluriétnica e multicultural, com inclusão de todos os segmentos da população nos diversos aspectos da vida social, em substituição da ainda muito difundida invisibilidade de diversos grupos vulneráveis, como soe acontecer com os negros, indígenas, portadores de deficiências, mulheres e grupo GLBT ou atualmente denominado LGBT ou LGBTQ, envolvendo também aqueles que se identificam como “queer”, ou que questione sua identidade sexual.

O princípio da igualdade, nos termos formalmente propostos de igualdade perante a lei, ou a falácia de que existe uma igualdade de fato, como também o mito da democracia racial no Brasil, não mais encontram sustentação, tratando-se de um discurso voltado para a parcela dominante da sociedade. A igualdade, pois, deverá ser articulada com o princípio da justiça e o princípio da diferença, como sustentáculos da equitativa igualdade de oportunidades a todos. A construção de uma sociedade democrática, pluralista e solidária pressupõe a cidadania completa, sua pluralização, com o respeito da diversidade, da diferença, valorizadores do diálogo intercultural, contrária, pois, à busca da homogeneização, que é uma das maiores formas de violência, como nos ensina a antropologia, sobretudo a partir de Lévi-Strauss.

A solução dos diversos conflitos envolvendo minorias e grupos vulneráveis no Brasil, como por exemplo os conflitos indígenas, abrange entre outros o problema do pluralismo jurídico, como também do chamado transconstitucionalismo, o diálogo constitucional internacional, merecendo uma análise jusfilosófica, numa abordagem “filojusantropológica”, transformadora de nós mesmos, convergente com a proposta de hermenêutica diatópica de Boaventura de Souza Santos. Isto porque uma das questões a serem tratadas, envolvendo a existência de diversas ordens jurídicas em conflito, a estatal e a não estatal, ou infraestatal, informal ou não oficial, questão que nos remete ao pluralismo jurídico, mostra ser essencial o respeito à tradição, costumes e direito indígenas para a preservação de sua cultura, autodeterminação e desenvolvimento. Tais questões estão envolvidas com o conceito de interseccionalidade (ou teoria interseccional), devendo todas as formas de discriminação, opressão, dominação e exclusão social serem objeto de estudo simultâneo, já que se combinam, havendo uma inter-relação entre os aspectos conflitivos de classe, gênero e raça.

            Na Observação Geral n. 23, o Comitê de Direitos Humanos da ONU, no que se refere ao direito de minorias, entendeu que “a cultura se manifesta de muitas formas, inclusive um modo particular de vida relacionado com o uso de recursos terrestres, especialmente no caso dos povos indígenas (...)”. Há um direito humano de desfrutar a própria cultura, com base no art. 27 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (Decreto 592 de 1992).

            Por sua vez, o artigo 8.1 da Convenção 169 da OIT (Decreto 5051 de 2004) traz à baila a questão do direito consuetudinário e dos costumes indígenas, como devendo ser levados em consideração ao se aplicar a legislação nacional, verbis:

Art. 8.1: “Ao aplicar a legislação nacional aos povos interessados deverão ser levados na devida consideração seus costumes ou seu direito consuetudinário”.

            Merecem atenção também os artigos 8.2 e 9 da referida Convenção, prevendo como direito dos povos indígenas a preservação de seus costumes e instituições próprias, o reconhecimento de seus métodos tradicionais e costumes para lidar com delitos, respectivamente:

8.2: "esses povos deverão ter o direito de conservar seus costumes e instituições próprias desde que eles não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais definidos pelo sistema jurídico nacional nem com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos”.

9:1. “Desde que sejam compatíveis com o sistema jurídico nacional e com direitos humanos internacionalmente reconhecidos, os métodos tradicionalmente adotados por esses povos para lidar com delitos cometidos por seus membros deverão ser respeitados”.

9.2. “Os costumes desses povos, sobre matérias penais, deverão ser levados em consideração pelas autoridades e tribunais no processo de julgarem esses casos”.

            Trata-se do chamado “controle de convencionalidade aplicado”, um procedimento por meio do qual o Poder Judiciário nacional leva em consideração em sua interpretação o sentido de um dispositivo convencional, os princípios das Convenção Internacionais de Direitos Humanos, inclusive com relação a seus princípios de interpretação (art. 29, CADH). Trata-se da possibilidade de se aplicar preferencialmente os direitos contidos no direito convencional como parâmetro mínimo, nos termos do art. 1º da CADH, adequando-se a interpretação do direito interno a uma interpretação conforme, conformadora (art. 2º da CADH), sendo que tal controle não se limita apenas às normas internas e normas da Convenção Americana, ex vi do artigo 8.1 da Convenção 169 da OIT, devendo também abranger o direito consuetudinário e os costumes indígenas vigentes.

            A Declaração Universal dos Direitos dos Povos Indígenas, aprovada pela ONU em 13.09.2007, ratificada pelo Brasil, embora sem força vinculante, trata em seu artigo 5º acerca do direito dos povos indígenas de conservar e reforçar suas próprias instituições políticas, jurídicas, econômicas, sociais e culturais, e em seu artigo 34 acerca de seu direito de manter suas estruturas institucionais, seus costumes, tradições, procedimentos e práticas, sistemas jurídicos em conformidade com as normas internacionais de direitos humanos. Trata-se, pois, do reconhecimento do pluralismo jurídico, da existência de outros sistemas jurídicos além do direito estatal.

            A questão que se coloca, contudo, é a do respeito aos direitos indígenas e tribais "desde que não incompatíveis com os direitos fundamentais ou direitos humanos", pois haverá no caso uma supremacia dos últimos em relação aos primeiros, que esbarrará sempre na questão de quem interpreta estes, ou seja, em última análise o Poder Judiciário nacional (STF), e internacional (Corte Interamericana de Justiça).

            Há, pois, um universalismo superficial dos direitos humanos, baseado linearmente em uma certa concepção ocidental, ontológica, de tais direitos, incompatível com um diálogo constitucional com as ordens nativas que não correspondem a esse modelo, negando-se um diálogo construtivo com as ordens indígenas, do que decorre uma ingerência destrutiva.

            Como exemplo de decisão que corta transversalmente ordens jurídicas, temos a decisão do caso "Yakye Axa x Paraguai e Sayhoyamaxa x Paraguai", julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos - CIDH, em conformidade com o conceito de propriedade ancestral das comunidades indígenas, respeitando e aplicando, portanto, o modelo de articulação entre tais ordens jurídicas, de entrelaçamento transversal entre elas.

            Como outro exemplo de decisão que corta transversalmente ordens jurídicas, destaca-se a recente decisão judicial, na Apelação Criminal 0090.10.000302-0, do TJ-RR (http://www.conjur.com.br/2016-fev-20/estado-nao-punir-indio-foi-condenad..., acesso em 05.2017), que houve por bem entender por preservar o direito interno indígena, em detrimento do direito estatal, evitando-se o bis in idem. Trata-se de crime de homicídio praticado por índio contra outro da mesma tribo, dentro da terra Manoá-Pium, na reserva Raposa Serra da Lua, em Roraima. No caso, a AGU sustentou que deveria prevalecer o "direito consuetudinário", com a ressalva do artigo 57 do Estatuto do Índio, que veda a aplicação de penas cruéis, infamantes e a pena de morte, considerando-se penalmente responsabilizada a conduta do culpado pela própria tribo, interpretando-se tal artigo, pela primeira vez, à luz do artigo 231 da Constituição Federal de 1998 para conferir às comunidades indígenas autonomia no campo jurídico-penal, seguindo precedentes do direito comparado, aplicado nos EUA e na Guatemala.

            Tais questões complexas, com se vê, demandam um novo paradigma, não simplificador, ou seja, se faz necessária sua apreciação à luz de um discurso “filojusantropológico”, pautado pelo compromisso com princípios que se pretende os que melhor favorecem o respeito à dignidade humana, buscando sua presença na cultura deste povo, a fim de verificar de que conflitos mais graves efetivamente padecem e como eles poderiam ser juridicamente pacificados de forma efetiva. Trata-se, assim, de buscar o resultado de uma abertura do diálogo entre diversas áreas do saber que envolvem tal temática, como a antropologia, a filosofia e o direito, para além da positividade e formalismo que predominam neste último, afastando-se de preconceitos e limitações no entendimento de tais questões, tendo como foco principal a violação de direitos fundamentais e humanos dos indígenas, uma vez assumido o locus de enunciação de tal discurso, que pretende ser, por “filojusantropológico”, transformador de nós mesmos, como são saberes ancestrais, a exemplo daqueles indígenas. E aqui, como destacado no início, a mediação é uma prática que há de ser promovida.

Neste sentido, ressalta-se a proposta de Boaventura de Souza Santos, em seu livro “Reconhecer para libertar. Os caminhos do cosmopolitismo multicultural”, postulando por um cosmopolitismo multicultural, e por uma concepção multicultural dos direitos humanos, reinterpretando tais direitos como multiculturais e propondo uma hermenêutica diatópica, através de um diálogo intercultural, permitindo-se assim o comparecimento de uma multiplicidade de vozes.

            É vital a busca de alternativas para evitar o desrespeito contínuo a direitos historicamente conquistados pelos povos indígenas e comunidades tradicionais,  dando voz a tal população, com respeito aos valores da alteridade, da outricidade, da solidariedade. Da mesma forma, é o que se espera seja destinado também a outros grupos sociais vulneráveis, como os negros, os portadores de deficiências, as mulheres, os índios, grupo GLBT ou LGBT-LGBTQ.

É patente a necessidade de novas formas de democracia e cidadania, que valorizem a criação de espaços de luta, a cidadania passando assim a ser considerada como possuindo um papel libertador, emancipador, no sentido do desenvolvimento de convivialidades e socialidades. É assim que se impõe a releitura do papel do Estado e da sociedade civil, ambos comprometidos com o desenvolvimento e aprimoramento de políticas com foco na ampliação da convivência e diálogo; a mediação, comprometida com uma maior conscientização, autonomia e liberdade, ensejaria assim a proliferação de cidadãos mais politizados, mais ativos como agentes de movimentos sociais, multiplicando-se os espaços de cooperação e participação, valorizando, outrossim, o direito fundamental de acesso à justiça, ex vi do artigo 5, XXXV, já que possibilitaria uma justiça mais célere, e em alguns casos de maior qualidade, uma vez que os mediadores poderiam se especializar em determinadas matérias de alta indagação e complexidade, ao contrário dos membros da magistratura, muito mais voltados a questões gerais, mudando-se o enfoque da justiça, que ao invés de voltar-se ao conflito, muitas vezes contribuindo para a eternização do mesmo, voltar-se-ia ao consenso e à pacificação.

Neste sentido, merece atenção a proposta de mediação waratiana (Luis Alberto Warat. “O ofício do mediador”), a qual se credenciaria como uma possível resposta mais adequada e adequadora à resolução de conflitos, em tempos de multiculturalismo, isto é, de discursos da complexidade, trespassando as questões da interconstitucionalidade, interculturalidade, plurinacionalidade, tendo como fundamental o diálogo e a comunicação dos saberes. A mediação aqui proposta, comprometida com a maior autonomia e autodeterminação dos indivíduos, seria um enorme avanço, ao considerar o ponto de vista dos sujeitos envolvidos, em busca de soluções consensuadas, pois exige-se de cada um que ouça aos demais, ou seja, que se coloque no lugar do outro, valorizando-se assim diversos modos de ser.

Portanto, a proposta de mediação de Warat poderia ser enquadrada como uma possibilidade de uma política pública de fortalecimento da democracia participativa, já que permitiria um tratamento mais adequado para o conflito, vez que mais célere e eficaz, voltado ao consenso e à pacificação social, bem como poderia ser considerada como uma teoria brasileira da mediação como modo alternativo de resolução de conflitos, pela sua originalidade, criatividade e aspectos centrados nas particularidades brasileiras.

Tal mediação poderia ser reinterpretada como po-ética existencial, ante a constatação da íntima relação co-institutiva entre multiculturalismo, democracia radical e o respeito à diferença, já que a proposta de mediação waratiana relaciona-se com o multiculturalismo, vez que se encontra afetada por este ao trabalhar a partir do pressuposto das diferenças culturais e dos modelos de mundos, sendo, pois, o multiculturalismo um pressuposto fundamental para a proposta de mediação ora apresentada.

Boaventura de Souza Santos, no livro “Reconhecer Para Libertar – Os Caminhos Do Cosmopolitismo Multicultural”, afirma a necessidade de se reinventar a emancipação social, para ensejar novos manifestos, questionando os ideais modernos de emancipação social lançados pela globalização neoliberal. Ante ao aumento exponencial das desigualdades sociais entre países ricos e pobres, bem como entre ricos e pobres no interior do mesmo país, se faz imprescindível novas formas de globalização contra-hegemônicas, alternativas, contrárias à globalização neoliberal; trata-se de valorizar iniciativas, movimentos e organizações que lutam por uma sociedade mais justa e pacífica, abrindo caminhos para emancipação social.

Uma das propostas importantes para o reconhecimento das diferenças e das multiplicidades culturais é justamente o multiculturalismo, pautando-se no reconhecimento da diferença, que tem confrontado os falsos universalismos e a colonialidade do poder, os quais são intrínsecos ao capitalismo histórico e à exploração do trabalho assalariado. Um dos exemplos de multiculturalismo de cunho emancipatório seria a prática da autodemarcação de terras indígenas, ao contrário daquela tradicionalmente praticada, segundo a lógica do Estado.

Tal A. postula ainda por uma nova concepção dos direitos humanos, que reconheça e integre a diversidade cultural, de modo a permitir a reinvenção dos direitos humanos como uma linguagem de emancipação, propondo o que denomina de hermenêutica diatópica, como um meio para realizar o diálogo entre essas diferentes concepções, um diálogo intercultural entre as várias concepções da dignidade humana, reconhecendo a incompletude e complementaridade de todas as culturas.

Por fim, mostra-se de fundamental importância uma nova proposta de democracia, partindo da insuficiência do modelo hegemônico de democracia liberal representativo, que não passa de uma democracia de baixa intensidade, com a distância crescente entre representantes e representados, donde estarmos vivendo verdadeira crise letal de legitimidade, com uma inclusão política abstrata feita de exclusão social; torna-se vital, portanto, reinventar a emancipação social conjugada com a invenção de novas cidadanias, com base no recurso a uma sociologia das ausências, identificando-se silêncios, e permitindo o aumento dos espaços públicos pelas populações marginalizadas, para que a voz de todos sejam ouvidas.

As versões emancipatórias do multiculturalismo baseiam-se no reconhecimento da diferença e do direito à diferença, bem como da coexistência/construção de uma vida comum além de diferenças, numa proposta de redefinição da política como política cultural. Os excluídos e os marginalizados devem ser o ponto de partida de um conhecimento reflexivo que não seja cúmplice do capitalismo global.

A mediação, tomando aqui como fonte inspiradora a proposta de Warat, deve ser reinterpretada como po-ética existencial, bem como analisada e reinterpretada enquanto política pública de fortalecimento da democracia participativa, já que permitiria um tratamento mais adequado para os conflitos, na medida em que mais se mostra mais célere e eficaz, por voltada ao consenso e à pacificação social, correspondendo aos ditames da Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça. Tal Resolução estimula a mediação e conciliação como formas alternativas de solução de conflitos, ao instituir uma política pública no âmbito do Poder Judiciário, denominada “Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado de Interesses”. Por derradeiro, pode-se constatar a íntima relação co-institutiva entre multiculturalismo, democracia radical e o respeito à diferença. O futuro da cidadania e dos direitos humanos estaria na mediação como cultura promotora do entendimento mútuo e com práticas para sua realização na experiência cotidiana das pessoas.

Bibliografia

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